Il distacco trasnazionale

Ai sensi del d.lgs. 276/2003 si ha distacco di un lavoratore nell’ambito nazionale se “un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”

Il distacco ha dimensioni trasnazionali quando, in base ad accordi commerciali tra imprese residenti in Stati membri della UE, un’impresa distacca temporaneamente all’estero i propri dipendenti nel territorio di uno Stato membro diverso dallo stesso in cui essi sono abitualmente occupati.

A recepimento della direttiva europea 2014/67/UE è stata pubblicata in gazzetta il decreto legislativo 17 luglio 2016 n° 136 che sostituisce il d.lgs. 72/2000 sul distacco dei lavoratori nell’ambito trasnazionale.

Ambito di applicazione: il decreto si applica alle imprese stabilite in un altro Stato membro che, nell’ambito di una prestazione di servizi anche di somministrazione, distacchi a favore di un’impresa con sede in Italia, appartenente anche allo stesso gruppo di imprese, uno o più lavoratori.

Condizionalità: durante il periodo del distacco deve continuare a esistere un rapporto di lavoro con il lavoratore distaccato. È fondamentale la sussistenza di un legame organico tra lavoratore distaccato e impresa distaccante, che continua ad esercitare il proprio potere direttivo pur senza delineare nei minimi dettagli il lavoro da svolgere e le relative modalità di esecuzione. La prestazione deve essere pertanto espletata nell’interesse e per conto dell’impresa distaccante sul quale continuano a gravare i tipici obblighi del datore di lavoro ossia la responsabilità in materia di assunzione, la gestione del rapporto, i connessi adempimenti retributivi e previdenziali, nonché il potere disciplinare e di licenziamento.

La Commissione nella decisione n. 181/2000 e nella decisione A2 del 2009 ha individuato due tipiche ipotesi di distacco comunitario, fissando criteri utili da seguire al fine di verificare e contrastare il fenomeno delle “società fittizie”, nonché possibili episodi di abuso nei confronti dei lavoratori interessati:

1. distacco del personale abituale: quando il lavoratore inviato dall’impresa distaccante opera abitualmente nel paese di provenienza come dipendente di quest’ultima già prima del distacco. Elemento distintivo è il permanere del rapporto di dipendenza rispetto l’impresa distaccante e la circostanza che il lavoratore distaccato continui a svolgere la sua attività per conto della stessa;
2. distacco dopo l’assunzione: quando il lavoratore viene assunto da un’impresa operante in uno Stato membro, allo scopo di essere immediatamente distaccato, per conto di detta impresa, sul territorio di un altro Stato membro. Quest’ultima fattispecie è legittima a condizione che: 1 – il lavoratore prima dell’assunzione, che coincide con il distacco, risulti iscritto da almeno un mese al regime assicurativo dello Stato membro di provenienza; 2 – esista un legame organico tra detta impresa ed il lavoratore per tutta la durata del distacco; 3 – l’impresa distaccante eserciti di norma la propria attività nel territorio del primo stato.

Al fine di verificare l’autenticità del distacco il d.lgs. 136/2016 prevede che l’organo di vigilanza valuti una serie di elementi:

1. il luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale e amministrativa, i propri uffici, reparti o unità produttive;
2. il luogo in cui l’impresa è registrata alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o, ove sia richiesto in ragione dell’attività svolta, ad un albo professionale;
3. il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati;
4. la disciplina applicabile ai contratti conclusi dall’impresa distaccante con i suoi clienti e con i suoi lavoratori;
5. il luogo in cui l’impresa esercita la propria attività economica principale e in cui risulta occupato il suo personale amministrativo;
6. il numero dei contratti eseguiti o l’ammontare del fatturato realizzato dall’impresa nello Stato membro di stabilimento, tenendo conto della specificità delle piccole e medie imprese e di quelle di nuova costituzione;
7. il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa e la retribuzione del lavoratore;
8. la circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente, ai sensi del regolamento (CE) n. 593/2008 (Roma I), la propria attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
9. la temporaneità dell’attività lavorativa svolta in Italia;
10. la data di inizio del distacco;
11. la circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
12. la circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento o rimborso;
13. eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato;
14. l’esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile;

e ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.

Distacco non autentico: Qualora dovesse ravvisarsi l’ipotesi di distacco non autentico il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione. È prevista inoltre sia per l’impresa distaccante sia per l’impresa distaccataria una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 5.000 € a un massimo di 50.000 €. Se il distacco non autentico riguarda i minori di età sono previste anche le sanzioni penali dell’ammenda e dell’arresto.

Principio di non discriminazione: ai lavoratori distaccati si applicano le medesime condizioni di lavoro e occupazione previste per i dipendenti che effettuano prestazioni lavorative analoghe.

Comunicazione obbligatoria: l’impresa distaccante deve comunicare al Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con modalità da definirsi in un successivo decreto attuativo, una serie di dati relativi al distacco entro le ore 24 del giorno antecedente l’inizio. Eventuali modificazioni devono essere comunicate entro 5 giorni. La violazione di tale obbligo è punito con sanzione amministrativa da 150 € a 500 € per ogni lavoratore.

Ulteriori obblighi: durante il distacco e fino a due anni dalla sua cessazione l’impresa distaccante deve conservare una serie di documentazione, tra cui i prospetti paga, predisponendone una copia in lingua italiana ai sensi del comma 3 art. 10 del d.lgs. 136/2016. Inoltre deve nominare un referente con poteri di rappresentanza per i rapporti con le parti sociali.

Dr Alessandro Raimondi
Consulente del Lavoro